对于“剽窃”的著述已经很多,但是,在中国,至今鲜见理论界和司法实务界可以接受的评判方法,可操作性的完整的认定标准更是没有出台。那么,相关法律早就应该就此制订单行法规,至少对相关案列实践经验进行总结,版布司法解释以指导审判是当下迫在眉睫的事情。剽窃行为的认定标准：
(1)比较参数
通常,认定剽窃行为有形式标准和内容标准之分,如文化部《图书、期刊版权保护实施条例实施细则》中规定: “引用非诗词类作品不得超过2500字或被引用作品的十分之一,如果多次引用同一部长篇非诗词类作品,总字数不得超一万字”;“凡引用一人或多人的作品,所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一,……”。学者马治国则提出“比较参数”的概念来判定剽窃行为:在认定剽窃问题时,有以下常见的比较参数:收稿日期和刊升日期、主要论文信息(包括标题、摘要、关键词、参考文献等)、论文内容(包括论文结构、正文文字、图表等)[4]。我国司法实践中认定剽窃则以两个标准:第一,被剽窃(抄袭)的作品是否依法受《著作权法》保护;第二,剽窃(抄袭)者使用他人作品是否超出了“适当引用”的范围。这两个标准,相对于内容逐渐发展的著作权来说,显然过于简单和僵化,不仅不能科学地甄别层出不穷、变化多样的剽窃行为,对于著作权侵权判定也难以实际操作。
(2)案例参考
对于剽窃行为的内容标准(即思想剽窃),目前以中国的法律条文还是很难以著作权侵权归责的。2006年7月,北京市第二中级人民法院对“王天成诉周叶中著作权纠纷案”作出一审判决中,法院认为:两文有9处计1013字属于公知历史知识的内容,此所涉内容为“客观事实的介绍”,那么,“鉴于相关内容的客观性和其有限的表达形式,……虽有雷同之处,但并未构成侵犯原告的权利”;至于改写他人的作品而不显示来源,法院认为这是“学术观点的描述”,无论怎样都不违法[5]。但是,在西方,对于思想剽窃(欧美称之为观点剽窃),在道德上是颇受业内诟病的事情,所以,一般情况下,学者、研究人员鲜有越雷池者。
我国的著作权法第22条用列举式规定合理使用的范围。?譺?訛合理使用制度在案例判决中也起着至关重要的作用,如2006年7月20日,北京市海淀区人民法院一审判决国家广播电影电视总局电影卫星频道节目制作中心诉中国教育电视台侵犯著作权纠纷一案,以被告播放爱国主义教育影片不属于合理使用为由,认定其播放该片的行为构成侵犯著作权,判决被告停止侵权并赔偿原告5万元。法院认为,电影频道是影片《冲出亚马逊》的著作权人,虽然该片被列为爱国主义教育影片,但并不表明任何播放该片的行为均是出于公益目的,故该播放行为并非著作权法意义上的合理使用,因此,做出上述判决[6]。
(3)“实质性相似”与侵权“四要素”
另外,在司法实践中,著作权法上有一个常用的标准,就是“接触”加“实质性相似”两要件。所谓接触,……如果被告的作品与原告的作品明显相似,足可合理排除被告独立创作的可能性;就算没有其他接触的证据,也可以推定被告接触了原告的作品,因此而认定剽窃行为成立。实质性相似,尤其是指侵权作品中体现创作者个性的部分与原作的独创性部分实质性相似。对于文字作品……来说,首先需要将原作中的独创性部分抽离出来,然后再将侵权作品中的独创性部分抽离出来,将两者进行对比,不管独创性部分所占比例多少,只要构成实质性相似就可以认定两作品实质相似[7]。但是,在著作权侵权官司中,律师和法官的关注点并不相同,律师多从以下几点来寻找打赢官司的思路,一是涉案作品的出版时间 ,二是作品的独创性所占整部作品的比例,三是剽窃的客观条件是否具备,例如,是否有上文提到的“接触”或“实质性相似”,四是要进行作品的特征对比,如人物、主要情节、主题思想、细节等的雷同程度。而法官则严格按照侵权的四要件来审案,即一是剽窃行为达到违法性;二是有损害的客观事实存在;三是:行为和损害事实有因果关系; 四是行为人有过错。
(4)国外的三段论
在国外,常采用三段论的著作权侵权认定法,即抽象、过滤、对比。抽象即把当事人的作品中属于不受保护的思想本身删除出去;过滤刚涉及作品的内容,即把内容相同的但属于公有领域的内容删除出去;对比,即在把原被告作品中的思想、公有领域的内容删除出去后,将两部作品中的剩余内容再进行比对,如果经过比对后,仍旧有实质性内容的相同或者相似,而被告又不能充分举证证明相同或者相似的内容系由其自己独立创作完成,则可以认被告侵犯了原告的著作权。我们知道,学术作品的论点相同或类似以及论据的材料引用常常一致,如果真是这样,涉案者则需相当的证据来佐证此乃巧合而非剽窃。
(5)剽窃检测系统
国际权威剽窃检测系统Turnitin：www.turnitincn.com
Turnitin中文官网认为,可以尝试着把国外的三段论和中国的“接触+实质相似”结合起来来判定剽窃行为,一是用过滤法,即过滤掉涉案作品的的巧合部分、合理使用与引用部分等,二是进行特征对比法,将涉案作品对比,同时用“接触+实质性相似”的理论作出侵权与否的判断,这样,既化繁为简,又极具实践功能。
